吴益辉律师，广州专业故意伤害犯罪辩护律师,现执业于广东以泰律师事务所，法律功底扎实，执业经验丰富，秉承着“专心、专注、专业”的理念，承办每一项法律事务、每一个案件。所办理的案件胜诉高，获得当事人的高度肯定。在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念，全心全意为客户提供优质高效的法律服务。

　　

民事行政抗诉的特点

　　民事行政抗诉，是指人民检察院依照法定程序要求人民法院对确有错误的已生效的民事行政判决、裁定予以重新审理的一种法律监督活动。其主要特点有：

　　一、抗诉案件的严格性。抗诉只能对有证据证明原法院判决、裁定确实错误，或审判人员的渎职行为达到一定程度时，才能提出抗诉。抗诉只能一案一抗，不能合并抗诉。

　　二、抗诉对象的特定性。依照现有法律法规的规定，民事行政抗诉案件所针对的是人民法院已发生法律效力的民事行政判决、裁定。包括当事人因未在法定期限内上诉而生效的一审判决、裁定和经过二审终审而生效的判决、裁定。

　　三、抗诉案件的程序性。抗诉必须依照审判监督程序提出，否则便不发生法定效力。依照我国民事诉讼法的规定，除最高人民检察院对各级人民法院生效的判决和裁定有权提出抗诉外，只有上级人民检察院对下级人民法院的生效判决和裁定才有权向同级人民法院提出抗诉。

　　四、对再审程序的制约性。依照法律规定，民事行政抗诉一经检察机关依法提出，则必然引起案件的再审。

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刑事二审“全面审查原则”的理性反思

全面审查原则是我国刑事二审程序中的一项基本原则，它要求二审人民法院对案件进行全面审查，;而不受上诉和抗诉范围的限制;，;对于共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，或者在数罪并罚的案件中被告人仅对其中部分判罪提出上诉的，二审法院应当对全案进行审判，一并作出处理;。很明显，这一原则是建立在我国长期以来所奉行的;实事求是、有错必纠;等诉讼理念的基础之上的。然而，国家设立审判程序的目的不仅在于发现案件真相，而是为了对发生在控辩双方之间的争端作出一个权威的结论。二审程序存在的合理根据在于为控辩双方再次提供法律救济的机会。如果二审法院可以无视诉争的范围，而机械地进行貌似公允的全面审查，不仅有悖司法审判权运作的基本规律和诉讼程序的安定性，最终也必将造成诉讼拖延和诉讼效率的下降。另外，由于二审程序的相关制度设计存在着诸多缺陷，二审的全面审查事实上也往往流于形式。本文结合司法权运作的应然规律，在充分考虑诉讼效益的基础上，对全面审查原则及其理论基础提出质疑。

一、全面审查原则的解读

综观世界各国刑事诉讼立法例，上诉审的审查范围大致有两类，即部分审查制和全面审查制。这一分类主要是依据上诉审的审查及判决的范围是否受提起理由的限制。目前，绝大多数国家都实行的是部分审查制，按内容还可再分为事实审、法律审。前者是指上诉审法院对案件所认定的事实重新作实体审查；后者是指上诉审法院只对案件适用的法律是否正确进行审查。在部分审查制下，上诉法院所审查的内容仅限于当事人在上诉书或复审申请书中明确表示不服的部分，而对于上诉书或复审申请书中没有涉及的部分，即使存在一些错误，上诉审也不作重新审理和更正。德国是实行部分审查制的典型国家，该国刑事诉讼法第327、352条第1款对上告审、上诉审的审查判决范围作出了明确规定，即;法院只能对法院判决被要求撤销的那部分进行审查;、;上诉法院只是根据所提出的上诉申请进行审查，如果上诉是依据程序上的错误时，只审查提出上诉申请时所说明的事实。;在日本，对于控诉审的审判对象，日本学界主要有两种观点：第一种观点认为，原判决本身是控诉审的审判对象，上诉审法院可以依照职权调查当事人提出的理由以外是否还存在撤销原判的理由，对原审进行综合审查；第二种观点认为，当事人提出控诉理由是控诉审的审判对象，通过审查控诉理由来审查原判决。日本刑事诉讼法权威田口守一教授认为，上诉审的主要目的是统一解释法律，救济提出异议的当事人。因此，控诉审的职权应当从保护当事人特别是被告人的主张的角度进行职权调查。日本判例也认为，事后审查是以当事人提出的控诉内容为中心的，这是控诉审的基本原则，职权原则只不过是这种原则的补充。第一审中的当事人主义和职权主义之间的关系，在控诉审中也同样适用[1]。

前苏联为完成纠正第一审法院的错误，改善第一审法院工作的质量的任务，在刑事二审程序中建立了一种特殊的上诉和重新审查制度即检查原则。苏维埃第412条规定，;第二审法院除审查上诉状中对判决声明不服的事项外，每次必须审查案件的全部范围，检察判决是否合法和有根据。;该条所规定的检查原则，和我国的全面审查原则文虽有殊，但含义基本相同。以笔者手头的资料来看，最早明确规定二审法院全面审查的国家当属前苏联。由于我国在法制建设初期深受前苏联的影响，因此，早期的诉讼立法和司法实践均采纳了全面审查的方式。我国1979年的第134条确立了该原则，即;第二审法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制;。最高人民法院在第251条对第二审法院的审查范围作了较为详尽的规定：;第一审判决认定的事实是否清楚、证据是否确实、充分，证据之间有无矛盾；第一审判决适用法律是否正确，量刑是否适当；在侦查、起诉、第一审程序中，有无违反法律规定诉讼程序的情形；上诉、抗诉是否提出了新的事实和证据；被告人供述、辩解的情况；辩护人的辩护意见以及采纳的情况；附带民事部分的判决、裁定是否适当；第一审法院合议庭、审判委员会讨论的意见。;对全面审查原则在刑事二审中的基本含义，学者们一般解释为：范围的限制，而对案件进行全面审查，是否是一种应然的制度设计呢这种制度本身是否符合诉讼的基本规律它运作的效果是否能够达到我们的司法目标其理论基础存在哪些问题这些都是我们无法回避的问题。

二、全面审查原则背离司法权运作的基本规律

在当代社会中，纠纷是多种多样的，相应的纠纷解决机制也有不同的形式。根据解决争端是否需要第三方参加或干预，可大致分为两类：其一，当事人自己解决，即在没有第三方参与的情况下，由冲突各方自行解决。这种形式主要包括谈判、决斗、躲避等；其二，第三方居中解决，即指依靠没有参加到争端中的第三方来解决，其决定具有权威性，对冲突各方有一定的拘束力。此种方式主要包括审判、仲裁、调解等。在纠纷解决机制这样一个大的社会职能背景之下，我们或许可以更清楚地发现司法审判与其他由第三方主持解决纠纷的方式之间有一个质的共同性，即其运作方式不但必须具备消极性和被动性，而且作为解决纠纷的第三方也必然是中立的。这不但是纠纷解决程序正当化的要求，也是保证纠纷解决结果获得当事者双方认可所必须的。

当然，这种科学的司法权运作方式的确立并不是一次完成的，其间经历了漫长的嬗变过程。在封建社会，实行的是臭名昭著的;纠问式诉讼;。在该诉讼形式中，控诉职能和审判职能不分离，均由行使审判权的国家司法机关和司法官吏统一掌握，实行;不告也理;。法院及法官不再仅是消极、被动的案件仲裁者，而是成为对危害公共秩序和王权利益的犯罪行为负有追究责任的追诉者。然而，在这种诉讼制度下，司法专横极其普遍，;被控人面对具备法官权力的追诉人，束手无助;。资产阶级革命取得胜利后，启蒙思想家关于分权、人权保护的进步观点得到法律上的确认。体现在诉讼形式上，就是;混合式诉讼;得到了确立，该种诉讼形式兼有弹劾式和纠问式的特点。刑事诉讼被分为两个大的阶段，即审判前阶段和审判阶段：在审判前阶段，实行国家追诉一体化的原则，纠问式的特点有所体现；而在审判阶段，法官只负责审判，实行;不告不理;的原则，弹劾式的特点则体现得较为充分。至此，经过;肯定——否定——否定之否定;的发展，司法审判运作的被动性和作为裁判者的中立性最终得以确定。

所谓司法审判的被动性，是指司法审判既不能主动受理未向其诉求的案件，也不能超出诉争的范围进行裁判。也就是说，法官必须严格恪守;不告不理;的原则。这是因为，;从性质上说，司法权自身不是主动的，要想使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个非法行为，它就加以纠正；让它审查一项法案，它就予以解释。但是它不能自己去追捕犯罪、调查非法行为和纠察事实;[3]。依此来审视全面审查的内容，就会发现它严重背离了前者的基本要求。基于全面审查原则的要求，二审法院的审查范围可以不受讼诉请求的限制。也就是说，法官既可以审查当事人或者检察院已上诉、抗诉的部分，又可以审查他们没有上诉、抗诉的部分，特别是在共同诉讼或共同犯罪案件中，法官在审查已上诉和被抗诉的当事人，还要审查未上诉和未被抗诉的当事人。显然，这时的法官已不仅仅是案件的裁判者，而是成为有着自己积极主张的一方当事人。在刑事诉讼中，主持正义的法官还有可能成为事实上的追诉官员。这种控、审不分的状况，不仅不利于被告人的权利保护，也使得二审程序的诉讼结构被扭曲。而且，在刑事诉讼中，还存在着大量的自诉案件。对于这些案件，如果当事人不起诉，法官便不得自行处理，在二审程序中更没有必要搞所谓的;全面审查;。

所谓裁判者的中立性，是指作为裁判者的法官既不应与纠纷本身有某种牵连，也不能把自己的个人价值、情感等因素带进裁判之中，并不能因外界因素的干扰，而对纠纷双方有所偏向。美国学者戈尔丁把裁判者的中立性概括为三个方面：，经过争点在法律意义上的形成，证明和辩论以及上诉阶段到判决的确定，具体案件的处理可以视之为一个‘法的空间’的形成过程;。[5]这种时空性是程序法与实体法的重要区别。我们应当承认它们各自相对独立的价值。如果说实体法主要追求的是正义的分配，那么将程序法的价值取向定位在程序安定上便是顺理成章了。有学者从民事诉讼的角度将;程序安定;定义为，;诉讼应依法定的时间先后和空间结构展开并作出终局决定从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态;[6]。应当说，这种理解也可大致适用于其他诉讼法领域。程序的安定性一般认为应包括以下几个基本要素：程序的有序性；程序的不可逆性；程序的时限性；程序的终结性；程序的法定性。而全面审查原则正是有悖于程序的不可逆性和终结性。

所谓程序的不可逆性，是指程序中的某一环节或者整个程序一旦过去或完结，就不能回转、重新再来。程序的这种不可回复性要求诉讼中的各个主体要对自己的一言一行高度负责。正所谓;官司非儿戏;。经过的程序对当事人和法官都有强烈的拘束力。一旦具体的言行成为程序上的过去，任何人都无权轻易推翻。程序的不可逆性主要是对举证时间作的限制，但这种;自缚性;的要求也同样应该适用于对上诉审查范围的限制。虽然各级法院之间、各个法官之间不能简单地等同，但他们对外代表着国家统一的裁判机关。每个法院及法官都不能无视其他法院及法官的存在，也要在一定程度上尊重后者的裁决，受其裁判的拘束。因此，在争端双方没有提出异议的部分，二审法院不应当也没有必要掉头进行;二次革命;。

程序的终结性与程序的不可逆性有密切的联系。从广义上讲，程序的终结性也是不可逆性的要求。只不过后者强调的是最终结果的不可回转性。法院判决一旦作出，便不能任意地重新启动程序，再次审理或撤销该判决。程序的终结性主要是为了防止反复启动审判程序。全面审查无疑背离了程序的及时终结性。这是因为，一审作出的裁决，在当事人没有上诉、检察机关亦未抗诉的情况下，过了法定的期限就自动发生效力。也就是说，对于没有争议的部分程序已经终结。如果上诉审的审查范围可以超出诉讼请求的界限，就意味着原裁决机关的裁决不算法，这不但对于维护司法裁判的权威性和严肃性极为不利，也使受原裁拘束的争端双方惴惴不安，生怕;秋后算账;。这样，不仅不利于及时息诉，也足以对司法裁判的可执行性和强制性构成威胁。

诉讼的价值取向除了程序安定之外，还必须考虑诉讼效益问题。当然，诉讼效益尽管和程序安定在价值上不能完全等同，但两者也是有着紧密联系的。比如，安定本身往往体现着效益的要求。因为，程序的时限性、不可逆性及终结性作为程序安定的要素，同样也是诉讼效益的要求。但诉讼效益作为社会法治化进程中引导和体现司法公正的一个基本的司法目标，不但是设计刑事司法体制必须考虑的基本因素，也是衡量一个国家法律制度文明和科学化程度的标准。也就是说，一个效益低下的诉讼活动不可能是公正的，因为它浪费了国家有限的司法资源。贝勒斯把诉讼活动看作是一种投入与产出的经济行为，他说，;程序法总的规范的目的是，实现经济与道德错误成本加上直接成本再减去程序利益所得的总额最小化;。用公式表述为：实现的总额最小化。[7]因此，在上诉审程序中，如果允许法官审理争端双方没有异议的部分，虽然有可能降低道德错误成本，但多余的审查不仅浪费了二审法院宝贵的时间、人力、物力等，也使得二审裁判因无法及时作出而背离程序正义的基本要求。而且，按照一般原则，争端双方才是自己利益的最好维护者。所以，对当事人没有异议的部分不予审查，即使存在着错误的可能，但其道德成本却是较低的。

四、对全面审查原则理论基础的质疑

对于我国为什么实行全面审查原则，一般的解释是：;它体现了社会主义法系国家刑事诉讼中的实事求是、有错必纠指导思想……从而完成二审监督、把关、纠错、救济的任务;。[8]这就涉及到将;实事求是、有错必纠;视为我国诉讼制度的基本原则是否适当的问题。;实事求是、有错必纠;作为一种哲学命题本身并没有什么错误，相反，这正是辩证唯物主义认识论的生命力和科学性所在。但是在具体诉讼实践中，不应混淆两对概念：司法理想与司法操作、客观事实与法律事实[9]。人们对于司法制度的期望如同其他社会制度一样，都想让它们尽善尽美。然而，任何制度如果仅停留在;乌托邦;的幻想层次上，都不会切实地生长、发展。实际存在的各种制度是由诸多自然条件和社会条件共同作用的结果。我们的确应当关注、追求司法理想和客观事实，但绝不能偏离司法操作和法律事实。辩证唯物主义认识论告诉我们：人类对真理的追求是一个不断接近的过程，认识需要接受实践的检验，而实践本身又是不断发展的。从整个人类的历史长河来看，我们完全可以等待爱因斯坦相对论的出现，以此来解释宇宙现象；但绝不能苛求一千年前的人使用DNA技术来鉴别某凶杀案中的毛发血迹，以求客观、真实。在司法过程中，法官所认定的事实还有其特殊性：他审理案件时遇到的事实只是结果的事实，而且多是经过不同的人主观加工过的。法官在具体裁决时，除考虑必要的科学手段外，他个人的主观偏好、品格等因素也起着不可忽视的作用。美国现实主义法学家弗兰克用公式把司法判决过程概括为：

鉴于我国刑事二审程序中的全面审查原则及其理论基础存在着上述诸多缺陷，笔者建议对我国刑事二审程序中的全面审查原则进行修正，即对于检察院提出抗诉的案件，二审法院的审查范围应当严格地限制在抗诉的范围之内。对于被告人一方提出上诉的案件，如果被告人并没有说明理由，而仅仅是对一审法院所作的判决表示不服，则二审法院可以依职权进行审查。如果被告方明确提出了上诉的理由，则二审法院也应当受上诉理由的限制。也即是说，对于控辩双方提出上诉或抗诉的理由以外的事实认定或法律适用问题，二审法院均无权进行审查，即使原审裁判存在明显的错误。这看起来似乎有纵容原裁判的错误之嫌，但却是审判程序正当化必须付出的代价。

［收稿日期］2000-11-02

[1]　田口守一．刑事诉讼法[M]．北京：法律出版社，2000.313．

[2]　程荣斌，庞华玲．中国刑事诉讼法学[M]．北京：人民法院出版社，1997.313,314．

[3]　拖克维尔：论美国的民主[M]．北京：商务印书馆，1991.110．

[4]　马丁·P·戈尔丁．法律哲学[M]．北京：三联书店，1987.240-241．

[5]　梁治平编．法律解释问题[M]．北京：法律出版社，1998.155．

[6]　陈桂明，李仕春．程序安定论——以民事诉讼为对象的分析[J]．政法论坛，1999,[M]．北京：人民出版社，1961.30．

[13]　陈瑞华．对两审终审制的反思——从刑事诉讼角度的分析[J]．法学，1999,．